Serge Rousselle, c.r.

1. Introduction : se draper dans la primauté du droit

Chaque fois que la province du Nouveau-Brunswick, par la voix de son procureur général, se présente devant les tribunaux dans un litige linguistique, le même principe fondamental est toujours mis de l’avant, soit la primauté du droit. Et c'est au nom de la primauté du droit qu'ont été défendus, en théorie du moins, des arrêtés municipaux unilingues, des services publics « accommodés » entre autres par radio ou par téléphone, et, tout récemment, la constitutionnalité de la nomination d'une lieutenante-gouverneure unilingue dans la seule province constitutionnellement et officiellement bilingue du pays.

Or, la primauté du droit n'est pas un slogan que l'on clame pour justifier sa présence devant les tribunaux. C'est un principe constitutionnel dont la Cour suprême du Canada a défini le contenu, notamment dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec, 1998 CanLII 793, au paragraphe 71 : la suprématie du droit sur les actes du gouvernement (une seule loi pour tous), le maintien d'un ordre réel de droit positif et l'exigence que l'exercice de tout pouvoir public tire sa source d'une règle de droit. Il n'est pas anodin que ces éléments aient été clairement dégagés dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, 1985 CanLII 33 : au Canada, la primauté du droit et le respect des droits linguistiques des minorités sont historiquement et juridiquement indissociables. Le respect des minorités est d'ailleurs lui-même l'un des principes fondamentaux non écrits de la Constitution identifiés dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec.

La question qui s'impose est donc la suivante : une province qui, depuis plus de vingt-cinq ans, défend systématiquement devant les tribunaux l'interprétation la plus restrictive possible de ses obligations linguistiques constitutionnelles, et qui doit être rappelée à l'ordre, décision après décision, peut-elle sérieusement prétendre défendre la primauté du droit ? Ou n'en défend-elle, en réalité, qu'une version amputée de l'égalité réelle que la Constitution garantit aux deux langues officielles et aux deux communautés linguistiques officielles de la province ?

2. Développement

2.1 Beaulac, 1999 : la norme est connue depuis un quart de siècle

À l'aube de l'an 2000, dans l'arrêt R c Beaulac, 1999 CanLII 684, la Cour suprême du Canada a établi sans ambiguïté la grille d'interprétation applicable : les droits linguistiques doivent « dans tous les cas » être interprétés de façon large et libérale, en fonction de leur objet, de façon compatible avec le maintien et l'épanouissement des collectivités de langue officielle au Canada. La Cour y précise trois choses qui devraient, depuis longtemps, guider la conduite du gouvernement du Nouveau-Brunswick et de ses avocats.

Premièrement, l'égalité visée est l'égalité réelle, non pas une égalité formelle. Deuxièmement, les droits linguistiques de nature institutionnelle exigent des mesures gouvernementales positives pour leur mise en œuvre et créent, en conséquence, des obligations pour l'État, sans atermoiements. Troisièmement, l'exercice d'un droit linguistique ne doit jamais être traité comme une demande d'accommodement : il n'existe pas, dans un régime de bilinguisme institutionnel, une langue officielle principale et une langue tolérée. Le juge Bastarache ajoutait qu'un simple inconvénient administratif (coûts, disponibilité du personnel bilingue, logistique) n'est pas un facteur pertinent.

À cet égard, il faut se rappeler que les droits linguistiques ont, entre autres, un objet « réparateur », qui vise à remédier aux injustices du passé, et un objet « culturel », en vue de faire des communautés de langue officielle des partenaires égaux dans l'épanouissement de leur langue et de leur culture.

Voilà la norme qu'impose la primauté du droit. Elle est connue depuis 1999. Qu'en a fait la province depuis ?

2.2 La chronique d'un quart de siècle de résistance… de la part de la province !

2.2.1 Charlebois c Moncton (2001) : des règlements municipaux unilingues

Deux ans à peine après Beaulac, la province défendait devant la Cour d'appel du Nouveau-Brunswick la validité d'arrêtés municipaux unilingues anglais, en s'appuyant sur une jurisprudence relative au Québec (Blaikie no 2), c'est-à-dire sur une interprétation restrictive du passé forgée dans un contexte historique et constitutionnel fort différent, à rebours de la méthode que Beaulac venait d'imposer. Dans Charlebois c Moncton (Ville de), 2001 NBCA 117, la Cour d'appel, sous la plume du juge en chef Daigle, a rejeté cette position : l'omission d'adopter et de publier les arrêtés municipaux dans les deux langues officielles contrevenait au paragraphe 18(2) de la Charte et constituait une négation pure et simple d'un droit constitutionnel garanti.

La faiblesse de la position provinciale tenait à un raccourci d'interprétation incompatible avec la primauté du droit. Pour soutenir que les arrêtés municipaux échappaient au paragraphe 18(2), la province importait le raisonnement de Blaikie no 2 (1981 CanLII 14) dans lequel la Cour suprême avait conclu que les règlements municipaux n'entraient pas dans l'expression « lois […] de la législature du Québec » de l'article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867. Mais ce raisonnement reposait entièrement sur le contexte historique propre à l'article 133, celui du Québec et du Canada de 1867, qui n'a rien à voir avec le contexte néo-brunswickois de 1982, année d'entrée en vigueur du paragraphe 18(2). Le juge en chef Dickson avait pourtant formulé une importante mise en garde dès Société des Acadiens (1986 CanLII 66) : l'interprétation de l'article 133 n'est nullement déterminante pour les dispositions de la Charte, car il s'agit de dispositions différentes adoptées dans des contextes différents. Transposer mécaniquement Blaikie no 2 au Nouveau-Brunswick, c'était emprunter à une jurisprudence propre à un tout autre régime, tout en ignorant l'exigence d'une interprétation large et libérale fondée sur l'objet que Beaulac venait de consacrer. La primauté du droit, ce n'est pas se draper dans n'importe quel précédent : c'est appliquer le droit pertinent, en l'occurrence celui que la Cour suprême avait clairement énoncé deux ans plus tôt.

La distinction est d'autant plus parlante que les fondements mêmes de Blaikie no 2 jouaient en sens inverse au Nouveau-Brunswick. Si la Cour suprême avait écarté les règlements municipaux de l'article 133, c'est notamment parce qu'ils émanaient d'un « troisième niveau de gouvernement » distinct, non mentionné dans cette disposition. Or, comme la Cour suprême l'a reconnu dans Godbout c Longueuil, les municipalités ne forment pas un palier distinct : ce sont des créatures de la province, qui exercent des pouvoirs que la législature devrait autrement assumer elle-même, de sorte que la Charte s'applique à elles comme à la province dont elles émanent. Permettre le contraire reviendrait à laisser les provinces se soustraire à la Charte en déléguant simplement certains pouvoirs aux municipalités. Le paragraphe 18(2) attrape donc bel et bien les règlements municipaux, qui sont des textes de nature législative ayant force de loi.

Sous le vernis technique, l'enjeu est celui de l'égalité réelle et de l'accès à la justice. Défendre l'unilinguisme de la réglementation municipale, c'était admettre qu'un citoyen d'une municipalité bilingue soit régi par des règles juridiques qu'il ne peut lire dans sa langue : une inégalité bien réelle et un accès tronqué à la justice, très loin de l’interprétation large et libérale obligatoire. Et la portée du jugement dépasse d'ailleurs la seule rédaction des arrêtés : en confirmant pour la première fois les obligations positives découlant du paragraphe 16(2) et de l'article 16.1, la Cour confirmait qu'il appartient au gouvernement provincial de prendre des mesures positives pour que les municipalités respectent leurs obligations linguistiques.

2.2.2 SANB c Canada (GRC) (2008) : le tiers comme échappatoire

Dans Société des Acadiens et Acadiennes du Nouveau-Brunswick Inc c Canada, 2008 CSC 15, il a fallu se rendre jusqu'à la Cour suprême du Canada pour faire reconnaître l'évidence de la faiblesse d'une interprétation restrictive : un gouvernement ne peut pas se libérer de ses obligations linguistiques constitutionnelles en confiant la prestation d'un service à un tiers. Ainsi, la Gendarmerie royale du Canada, lorsqu'elle agit à titre contractuel comme service de police provincial, exerce le rôle d'une institution du gouvernement du Nouveau-Brunswick et est tenue de respecter le paragraphe 20(2) de la Charte.

Dans un tel contexte, il faut vraiment se forcer pour comprendre le raisonnement utilisé par la province dans ce cas-ci. À cet égard, il faut lire, voire relire comme je l’ai fait récemment, le mémoire de la province qui refusait d’admettre d’emblée que, lorsque la GRC agit comme police provinciale, elle est tenue de respecter le paragraphe 20(2) de la Charte pour un accès égal à un service de police d’égale qualité. Autrement dit, l'argument restrictif revenait à dire que la GRC demeure une institution fédérale, assujettie au seul paragraphe 20(1) et donc au critère de la « demande importante », même lorsqu'elle exécute, par contrat, les fonctions de police de la province. Accepter cette thèse aurait créé une faille béante dans la primauté du droit : dans le domaine constitutionnel, il aurait suffi à la province de confier ses services à un tiers fédéral pour faire disparaître un droit garanti sans condition territoriale, celui de communiquer avec la police et d'en recevoir les services dans la langue officielle de son choix partout au Nouveau-Brunswick. Autrement dit, l'État se serait soustrait par contrat à une obligation constitutionnelle, ce que la primauté du droit interdit précisément.

Le résultat va de soi dès qu'on lit le paragraphe 20(2) à la lumière des articles 16 et 16.1. Le paragraphe 16(2) consacre l'égalité de statut, de droits et de privilèges du français et de l'anglais dans les institutions de la province ; l'article 16.1 ajoute l'égalité des deux communautés linguistiques. Une interprétation qui aurait permis à la province de se décharger de ses obligations en sous-traitant ses services à un tiers aurait vidé ces garanties de leur sens et substitué une égalité de façade à l'égalité réelle. Pour un citoyen interpellé au bord d'une route, l'enjeu n'a rien de théorique : c'est la différence entre un véritable accès à la justice en français et un accès illusoire, suspendu au hasard de savoir si l'agent qui se présente parle sa langue. Une fois encore, la province aura plaidé la version la plus étroite possible de ses propres obligations ; une fois encore, le plus haut tribunal du pays aura dû la corriger.

2.2.3 Et une note en marge : DesRochers

Il est révélateur que la province ait jugé bon, à la même époque, de demander le statut d'intervenante dans DesRochers c Canada (Industrie), 2009 CSC 8, une affaire portant sur des services fédéraux dans une région de l'Ontario, sans lien direct avec le Nouveau-Brunswick, mais dont l'enjeu était précisément le contenu de l'égalité réelle en matière de qualité des services. De toute évidence, quand il s'agit de restreindre la portée de l'égalité réelle en matière linguistique, la province trouve toujours le chemin du prétoire.

L'enjeu de DesRochers touchait pourtant au cœur de l'égalité réelle et de l'accès à des services de qualité égale. La question était de savoir ce qu'on entend par des services « de qualité égale » dans les deux langues officielles. La Cour suprême y a répondu unanimement : le contenu de l'égalité linguistique en matière de services se définit en tenant compte de la nature et de l'objet du service en cause et, point capital, l'égalité réelle peut exiger des services au contenu distinct, parce que des services identiques ne produisent pas toujours une égalité véritable. En matière de développement économique communautaire, cela signifiait que la communauté minoritaire devait être traitée comme un partenaire égal, associé tant à la conception qu'à la prestation des services, et non comme le simple destinataire d'un service uniforme conçu par et pour la majorité.

Révélateur est le fait que le Nouveau-Brunswick ait jugé bon d'intervenir dans cette affaire ontarienne sans lien direct avec lui, sinon que l'enjeu était, là aussi, de restreindre, à mots couverts et en prétendant le contraire, la portée de l'égalité réelle de services. Dans le cas de la GRC comme dans celui-ci, il est tout aussi révélateur de voir la province prétendre prendre fait et cause pour l’égalité réelle de services, tout en plaidant pour un large pouvoir discrétionnaire de choisir les moyens appropriés pour satisfaire ses obligations, en prenant bien soin de préciser, par exemple, que cela comprend des moyens technologiques et de télécommunications. Toute une vision « accommodante » de l’égalité réelle, il va sans dire !

2.2.4 Les ambulances (2019) : l'accommodement déguisé en service

En 2019, rebelote en rejetant le point de vue rétrograde et restrictif du gouvernement en place, malgré les précédents clairs des tribunaux. Dans New Brunswick (Treasury Board) v CUPE, Local 4848, 2019 NBBR 97, la Cour du Banc de la Reine a dû annuler une sentence arbitrale qui aurait permis à Ambulance NB de remplacer la compétence bilingue de ses équipes par un système de communication par radio ou par téléphone. Dix ans après l’affaire de la GRC et vingt ans après Beaulac, il a fallu redire qu'un tel système n'est pas un service de qualité égale, mais un accommodement inconstitutionnel, et qu'au Nouveau-Brunswick les droits linguistiques s'appliquent partout sur le territoire, sans critère de « demande importante » comme au fédéral.

L'accès au service en cause prend ici un sens vital : faire dépendre d'un appareil radiophonique ou téléphonique la compréhension entre un patient et les paramédicaux, en pleine urgence, ce n'est pas l'égalité réelle, c'est son amputation au moment le plus critique. Que le gouvernement de l’époque ait soutenu publiquement pareille interprétation restrictive, malgré le précédent on ne peut plus clair de la GRC, illustre une nouvelle fois une incompréhension flagrante de la primauté du droit en la matière.

2.2.5 La lieutenante-gouverneure (2019-2026) : l'aboutissement du paradoxe

L'affaire qui a été tranchée récemment dans l’affaire de la lieutenante-gouverneure cristallise tout ce qui précède. En 2019, le gouvernement fédéral nommait une lieutenante-gouverneure unilingue anglophone dans la seule province officiellement bilingue du pays. La SANB a contesté cette nomination. En se fondant sur la Charte, la Cour du Banc de la Reine lui a donné raison (2022 NBBR 85). La Cour d'appel a infirmé  cette dernière (2024 NBCA 70), au motif que l'égalité linguistique garantie vise des mesures à mettre en place au sein des institutions, sans exiger le bilinguisme de la personne qui les incarne, alors même que la charge de lieutenant-gouverneur est, de l'aveu des deux cours inférieures, indissociable de la personne qui l'occupe.

Or, la charge de lieutenant-gouverneur n'engage pas qu'une institution abstraite : elle sanctionne les lois, prononce le discours du Trône, représente la Couronne auprès des deux communautés linguistiques. Lue à la lumière entre autres de l'article 16.1, qui garantit l'égalité de statut des communautés francophone et anglophone, l'exigence de bilinguisme du titulaire de cette charge découle naturellement de l'égalité réelle. Soutenir qu'une personne incapable de communiquer avec une bonne partie de la population qu'elle représente satisfait néanmoins à l'égalité « au sein » de l'institution, c'est revenir à cette égalité formelle que Beaulac a explicitement écartée.

C’est dans ce contexte que la majorité de la Cour suprême du Canada a précisé ce qui suit :

[l]e par. 16(2) de la Charte consacre une garantie impérative d’égalité réelle des deux langues officielles au sein des institutions du Nouveau‑Brunswick. Interprétée selon la méthode téléologique applicable aux dispositions de la Charte, et à la lumière de son objet réparateur, cette disposition doit être lue au regard de l’histoire particulière de la communauté francophone au Nouveau‑Brunswick et de l’engagement constitutionnel envers l’égalité des communautés linguistiques de langue officielle exprimé à l’art. 16.1. Le paragraphe 16(2) protège à la fois la possibilité d’utiliser l’une ou l’autre des langues officielles dans les institutions de la province, ainsi que l’égalité de statut de ces deux langues. Cette égalité ne saurait être préservée lorsque le poste de lieutenant‑gouverneur de la province, institution unipersonnelle et hautement symbolique, est occupé par une personne unilingue, situation qui confère nécessairement prépondérance à la langue majoritaire, l’anglais.

Et la province, dans tout cela ? Malgré l'opposition claire de la communauté acadienne, et malgré des représentations faites directement auprès de la première ministre et du procureur général, elle a insisté pour intervenir dans cette cause à laquelle elle n'était pas partie, afin de demander à la Cour suprême de rejeter l'appel de la SANB, en plaidant que l'égalité du paragraphe 16(2) s'applique au sein des institutions et non aux personnes qui en sont à la tête. Toujours au nom, bien sûr, de la primauté du droit, la sacro-sainte excuse tant de fois utilisée pour justifier l'injustifiable. Car, dans les faits, la province n'a pas encore compris que toutes ses défaites symbolisent son manque de respect eu égard à ses obligations linguistiques et donc sa violation régulière de la primauté du droit. Prétendre le contraire, c'est nier l'évidence.

Le paradoxe est d'autant plus saisissant que le gouvernement actuel a lui-même condamné l'approche rétrograde de son prédécesseur en matière de droits des peuples autochtones, au point d'ordonner au bureau du procureur général de privilégier la mise en œuvre des droits plutôt que l'affrontement judiciaire. Pourquoi ce qui vaut, à juste titre, pour les droits des peuples autochtones ne vaudrait-il pas pour les droits linguistiques de la communauté acadienne, dont la protection constitutionnelle est tout aussi explicite, et dont le caractère réparateur, culturel et égalitaire a été tout aussi clairement affirmé par les tribunaux ?

3. Conclusion : la primauté du droit, vraiment ?

Le jugement de la Cour suprême du Canada dans cette affaire de la lieutenante-gouverneure constitue le énième rappel à l'ordre d'une longue série : Charlebois (2001), SANB c Canada (2008), Desrochers (2009), CUPE 4848 (2019), et maintenant 2026. Dans un tel contexte, la question n'est plus simplement juridique, elle est politique : combien de causes faudra-t-il encore avant que la province ne comprenne le sens véritable d’une égalité réelle de statut et d’usage de nos droits linguistiques ? Cette victoire de la SANB doit être l'occasion, pour le gouvernement, de donner enfin au bureau du procureur général la même directive que celle donnée en matière des droits des peuples autochtones : mettre en œuvre, plutôt que contester.

La primauté du droit signifie sans contredit la suprématie du droit sur les actes du gouvernement. Au Nouveau-Brunswick, le droit applicable est connu : interprétation large et libérale, égalité réelle, obligations positives de l'État, refus de la logique d'accommodement. Ce droit a été énoncé par la Cour suprême en 1999 et réaffirmé sans relâche depuis. Or, une province qui, décision après décision, se fait rappeler à l’ordre depuis vingt-cinq ans ne défend pas la primauté du droit; elle contribue plutôt à son érosion, au détriment dans ce cas-ci de l'égalité réelle des deux communautés linguistiques.