(2015) 2 RDL

 

En 1993, à la suite des pressions de la communauté francophone du Nouveau-Brunswick et du référendum sur l’accord de Charlottetown¹, l’article 16.1 a été ajouté à la Charte canadienne des droits et libertés par le processus de modification bilatéral que prévoit l’article 43 de la Loi constitutionnelle de 1982². Bien que l’alinéa 41c) de la Loi constitutionnelle de 1982 exige l’accord unanime des gouvernements fédéral et provinciaux pour toute modification constitutionnelle concernant l’usage du français ou de l’anglais dans les institutions fédérales, l’alinéa 43b), quant à lui, exige seulement le consentement du Parlement et celui de la législature de la province en question pour la modification des dispositions « relatives à l’usage du français ou de l’anglais dans une province »³.

En décidant d’inscrire le principe de l’égalité des communautés linguistiques officielles dans la Charte, l’élevant par le fait même au rang de principe juridique fondamental de la province, le législateur néo-brunswickois s’engageait, de façon non équivoque, à établir l’égalité des communautés linguistiques officielles dans la province. Cette disposition, unique au Nouveau-Brunswick, réaffirme et concrétise l’engagement que le législateur de cette province avait pris en 1981⁴ en adoptant la Loi reconnaissant l’égalité des deux communautés linguistiques officielles au Nouveau-Brunswick⁵. Le contenu du droit conféré par l’article 16.1 se résume en trois temps. Premièrement, l’article garantit l’égalité de statut, des droits et des privilèges des communautés francophone et anglophone. Deuxièmement, il précise que cette égalité implique, notamment, le droit à des « institutions d’enseignement distinctes et à des institutions culturelles distinctes nécessaires à leur protection et à leur promotion ». Troisièmement, l’article 16.1 confirme l’engagement et la responsabilité du gouvernement du Nouveau-Brunswick à l’égard de la protection et de la promotion de l’égalité de statut, des droits et des privilèges des deux communautés linguistiques.

Pour certains, la nature collective et communautaire de l’article 16.1 de la Charte fait en sorte que son application ne peut survenir que dans des circonstances très spécifiques. Ils soutiennent qu’un individu ne peut pas simplement prétendre agir au nom d’une communauté linguistique. Seuls ceux qui auraient obtenu un mandat clair de l’ensemble de la communauté pourraient prétendre agir à ce titre. Ils ajoutent que le paragraphe 16.1(2) remet exclusivement à la législature et au gouvernement du Nouveau-Brunswick le rôle de protéger et de promouvoir le statut, les droits et les privilèges des deux communautés linguistiques officielles. Par conséquent, seuls les élus provinciaux peuvent prétendre agir pour l’ensemble de la communauté et puisque le paragraphe 16.1(2) attribut un rôle spécifique à l’Assemblée législative et au gouvernement provincial, tout « droit » que peut conférer l’article 16.1 ne peut-être justiciable des tribunaux et doit s’exercer uniquement dans la sphère politique⁶.

 

La poursuite relative au dossier de l’enveloppe égalitaire que l’Association des enseignants et enseignantes francophones du Nouveau-Brunswick a récemment entamée contre le gouvernement provincial soulève la question de savoir qui a la qualité pour agir dans une poursuite en vertu de l’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés.

L’article 23 prévoit le droit, pour les parents appartenant à une minorité linguistique de langue officielle dans la province et les territoires où ils résident, de faire instruire leurs enfants dans cette langue aux niveaux primaire et secondaire. Pour obtenir ce droit, les parents doivent prouver qu’ils appartiennent à l’une des trois catégories de titulaires prévues par l’article. La première catégorie comprend les personnes dont la première langue apprise et encore comprise est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province ou du territoire. La deuxième catégorie concerne les parents qui ont reçu, au Canada, leur instruction primaire dans la langue de la minorité de la province où ils résident. Enfin, la troisième catégorie prévue par le paragraphe 23(2) de la Charte dépend de la langue d’instruction de l’enfant.

Les droits conférés par l’article 23 sont donc accordés à des individus, c’est-à-dire aux parents qui répondent à l’un ou l’autre des critères énoncés ci-dessus. On qualifie généralement ces personnes d’ayants droit. Ces ayants droit ont un intérêt direct pour agir et ils peuvent donc exercer les droits reconnus à cet article. Or, bien que l’article 23 soit conçu comme un droit individuel, les tribunaux ont rapidement reconnu les conséquences collectives de cette disposition. En effet, bien que les parents puissent exercer ce droit individuellement, la communauté minoritaire dans son ensemble en demeure la bénéficiaire ultime. La question se pose donc à savoir si un groupe peut agir au nom des ayants droit?

Dans plusieurs décisions, la Cour suprême du Canada a reconnu que les ayants droit ou leurs représentants avaient la capacité pour agir en vertu de l’article 23. Dans le cas du Nouveau-Brunswick, les représentants des ayants droit sont les trois Conseils d’éducation de district francophones établies selon les modalités de la Loi sur l’éducation, LN-B 1997, c E-1.12. Il ne fait donc aucun doute que les trois Conseils d’éducation de district francophones du Nouveau-Brunswick, à titre de représentants des ayants droit, possèdent la qualité pour agir dans un litige fondé sur l’article 23.

 

La Cour supérieure de l’Ontario vient d’accorder une injonction au Conseil des écoles publiques de l’est de l’Ontario (CÉPEO) afin de permettre aux jeunes étudiantes et étudiants du programme sports-études de l’École Louis-Riel d’Ottawa (capitale du Canada) de participer à des compétitions sportives interscolaires de haut niveau¹. Après avoir résumé brièvement le litige, la présente note explore ses enjeux.

Tout a commencé quand une société sans but lucratif incorporée, la Ontario Federation of School Athletics Association (Fédération des associations sportives des écoles ontariennes – OFSAA), a été créée pour réglementer, organiser et tenir des compétitions sportives pour les jeunes athlètes de haut niveau qui étudient dans des programmes sport-études dans les écoles de l’Ontario. En 2012, l’OFSAA a modifié ses règlements : désormais, les athlètes devaient résider dans la « zone de fréquentation » de leur école pour être admissibles à participer aux compétitions régionales ou provinciales. La zone de fréquentation est le territoire desservi par l’école. En vertu du nouveau règlement, si une école n’a pas de zone de fréquentation, l’élève est alors présumé relever de l’école la plus proche de son domicile. Or les écoles relevant du Conseil scolaire public de l’est ontarien n’ont pas de « zone de fréquentation ». L’école publique secondaire Louis-Riel, qui relève dudit Conseil, est la seule école de l’Ontario qui offre un programme de sport-études. Résultat : le programme accueille plusieurs élèves qui ne sont pas domiciliés à proximité, et qui sont donc présumés, en vertu du nouveau règlement, relever d’une école proche de leur résidence mais éloignée de l’école Louis-Riel. Ces élèves n’étudient pas dans l’école la plus proche de leur domicile : ils ne sont pas qualifiés pour participer aux compétitions organisées par l’OFSAA. Le CÉPEO prétend qu’une grande partie de ses élèves (91 en 2015) inscrits au programme sport-études ne pourraient pas participer aux compétitions d’élite. Ils devraient soit s’inscrire dans une école de langue anglaise, soit s’inscrire en français mais renoncer à ces compétitions, ou abandonner le programme sport-études. Selon les demandeurs, cela crée une discrimination inconstitutionnelle, puisque le règlement de l’OFSAA n’a pas cet effet auprès des écoles de la majorité anglophone : il y a suffisamment d’écoles de langue anglaise offrant le programme, et suffisamment d’élèves, pour permettre une participation utile à ces événements. Des francophones pourraient sacrifier leur langue pour participer à des programmes de compétition sportive; d’autres maintiendraient leur inscription au programme en français mais au détriment de leur participation à ces compétitions de haut niveau, ce qui diminuerait la qualité de leur expérience éducative globale. D’autres enfin abandonneraient le programme sport-études, ce qui pourrait en menacer l’existence même; or si le programme disparait, ce serait pour les jeunes Franco-ontariens la perte d’une opportunité de bonifier leur expérience éducative, opportunité pourtant accordée à la majorité.

 

L’article 5.1¹ de la Loi sur les langues officielles (LLO)²a fait son apparition lors de la modification de la loi en 2013. Avant son adoption, les objectifs de cet article avaient été expliqués comme suit par le Comité spécial de révision de la LLO :

Nous ne sommes pas convaincus que le plan présenté par le gouvernement en juillet 2015 rencontre les objectifs énoncés dans cet extrait.

Le paragraphe 5.1(1) prévoit l’élaboration d’un plan établissant les modalités de respect des obligations contenues dans la LLO. Ce plan doit énoncer les buts et les objectifs afférents aux obligations de la province, ainsi que les mesures propres à assurer l’égalité de statut des deux communautés linguistiques, l’égalité d’usage du français et de l’anglais dans les services publics, la prise en compte de la langue de travail dans la détermination des équipes de travail et l’élaboration des profils linguistiques des postes dans les services publics. La province doit également proposer dans son plan des mesures pour améliorer la capacité bilingue de la haute direction au sein des services publics. En outre, il doit contenir des mesures relatives à la révision et à l’amélioration, au besoin, des politiques en matière d’affichage public en tenant compte des deux communautés linguistiques et de la composition linguistique d’une région. Finalement, le plan doit contenir les mesures de rendement affectées à l’évaluation de l’efficacité des mesures appliquées dans le cadre du plan et aux délais impartis pour leur mise en application.

 

Le Québec est la juridiction canadienne qui intervient le plus fortement pour réglementer l’usage des langues dans le secteur privé. Or deux nouvelles récentes retiennent l’attention et mettent en jeu des principes de droit constitutionnel et administratif dans un contexte de gestion des langues par le droit.

Les marques de commerce en anglais

Dans un premier temps, la Cour d’appel a confirmé une décision de première instance voulant que l’Office québécois de la langue française (OQLF), l’organisme qui est chargé de la mise en œuvre de la Charte de la langue française du Québec¹, n’avait pas le pouvoir en vertu de cette loi de se livrer à la pratique d’imposer aux commerces qui utilisent une marque de commerce anglaise l’ajout d’un générique en français². Essentiellement, la loi permet aux commerçants de se servir d’une marque en anglais³, mais l’Office estimait que le commerçant devait y ajouter un descriptif ou un générique en français (« Les restaurants » MacDonald; « Les magasins au détail » Wal-Mart; etc.). Elle avait donc émis des constats d’infraction contre plusieurs géants du commerce au détail qui utilisent des marques en anglais et les affichent. Ceux-ci avaient contesté leur avis d’infraction en plaidant que la loi n’exigeait rien de la sorte. La Cour d’appel avait confirmé que la loi et son règlement ne pouvaient, en effet, s’interpréter comme permettant d’imposer cette exigence d’un descriptif en français. Dans la foulée de cette décision, qui ne fait appel à aucun droit constitutionnel mais se borne à interpréter la loi, le gouvernement a annoncé qu’il modifierait le règlement sur le commerce adopté en vertu de la Charte de la langue française en vue d’imposer explicitement aux commerçants utilisant une marque dans une langue autre que le français, l’ajout d’un descriptif, un slogan ou un générique en français⁴. Or une telle modification législative fait intervenir deux enjeux de droit constitutionnel canadien : le fédéralisme et les droits fondamentaux.

 

Le gouvernement du Nouveau-Brunswick a récemment publié un appel d’intérêt à l’intention des fournisseurs de services de traduction. Il souhaite recueillir de l’information en vue de remplacer éventuellement son modèle à plusieurs partenaires par un modèle où les services de traduction des documents émanant du gouvernement du Nouveau-Brunswick seraient fournis par un seul fournisseur. Le gouvernement du Nouveau-Brunswick dit ne pas avoir pris de décision définitive, mais il admet qu’il envisage de recourir à un fournisseur unique pour assurer la traduction de tous les documents, y compris les jugements des tribunaux. Bien que nous ne voulions pas minimiser l’effet que cette décision pourrait avoir sur l’accès à l’ensemble des services publics de qualité égale dans les deux langues officielles, nous sommes particulièrement préoccupés par son effet sur la qualité de la traduction des jugements des tribunaux et, par le fait même, sur l’accès à la justice dans les deux langues officielles.

La traduction des jugements dans un régime de bilinguisme judiciaire

Dans un régime de bilinguisme judiciaire de common law, tel celui qui existe au Nouveau-Brunswick, il est important que nous puissions nous fier à l’authenticité d’une décision judiciaire dans la langue officielle de notre choix; il s’agit là d’une question d’égalité. Par conséquent, le fait qu’une version soit la traduction de l’autre ne devrait avoir aucune conséquence et les deux versions devraient, à l’instar des lois, avoir égale autorité. Comme l’explique Michel Bastarache :

 

Le 25 septembre 2015, jour des Franco-ontariens, année du 40^e anniversaire du drapeau et du 400^e anniversaire de la présence française en Ontario, l’Université d’Ottawa annonçait en grande pompe qu’elle avait finalement, à sa seconde tentative, obtenu sa désignation partielle en vertu de la Loi sur les services en français de l’Ontario(LSF)¹. Au-delà de son caractère symbolique indéniable et de l’engagement moral que représente ce geste à l’endroit de la population franco-ontarienne et des francophones de tout le Canada, quelle est la portée juridique de la désignation?

Le système de désignation en vertu de la LSF et les universités ontariennes

La Loi sur les langues officielles du Canada² et la Loi sur les langues officielles du Nouveau-Brunswick³ étendent l’obligation d’offrir des services dans la langue officielle choisie par les membres du public aux institutions privées qui agissent « pour le compte » du gouvernement fédéral ou néobrunswickois. Pour déterminer si un co-contractant ou un organisme privé qui dispense des services offerts au public agit vraiment « pour le compte » du gouvernement, il faut que les commissaires linguistiques impliqués, ou encore les tribunaux, appliquent certains critères pour déterminer si une entité agit vraiment « pour le compte » du gouvernement⁴. Cela crée une certaine insécurité juridique quant à la portée de ces lois.

 

On m’a demandé de parler de l’article 16 et de l’article 16.1 de la Charte canadienne des droits et libertés, et de faire une comparaison entre la partie VII de la Loi sur les langues officielles du Canada et la Loi sur l’égalité des communautés linguistiques officielles au Nouveau-Brunswick.

À l’article 16, le constituant affirme que le français et l’anglais sont les langues officielles du Canada et qu’elles ont un statut, des droits et privilèges égaux quant à leur usage dans les institutions du Parlement et du gouvernement du Canada. Le libellé du paragraphe (2) est le même, le constituant y affirmant que l’anglais et le français sont les langues officielles du Nouveau-Brunswick. On a longtemps débattu de la question à savoir si cette disposition était de nature purement déclaratoire. Ceci nous amène à nous demander pourquoi nous avons des droits linguistiques.

D’après moi, l’article 16 crée des obligations spécifiques. Il est cependant vrai que cet article a aussi une valeur symbolique qui est loin d’être négligeable. Il impose à tout le moins l’égalité des langues. Puisqu’il s’agit d’une disposition constitutionnelle, il faut se demander s’il s’agit d’une notion de droit fondamental. Si le droit linguistique est un droit humain fondamental, il devrait s’agir d’un droit universel qui devrait trouver application dans tous les États où se trouvent des minorités linguistiques. Il ne devrait pas y avoir de condition à sa reconnaissance. Si les droits linguistiques sont des droits légaux, ils résultent de compromis politiques et tiennent leur importance de leur forme : ils peuvent être inscrits dans l’ordre constitutionnel ou dans des lois et pourront alors être fondamentaux ou non. Si les droits linguistiques sont avant tout de la nature de droits sociaux, leur justification doit se trouver dans la morale sociale et le devoir de les reconnaître comme un élément essentiel de la dignité humaine. Leur justification dans un tel cas ne tient pas à une condition de nombre ou d’efficacité.

L’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés¹accorde des droits à certains groupes de parents admissibles² qu’on dénomme les ayants droit. Cela soulève la question de savoir si l’article 23 n’a pour effet de limiter l’accès aux écoles de la minorité de langue officielle qu’aux enfants dont les parents sont des ayants droit? L’article soulève également la question à savoir si les commissions scolaires de la minorité de langue officielle peuvent unilatéralement établir, dans l’exercice de leur pouvoir de gestion³, les critères pour l’admission à l’école francophone des enfants dont les parents sont des non-ayants droit et s’ils peuvent tenir compte de ces non-ayants droit dans la détermination du « nombre d’enfants » justifiant l’instruction dans la langue de la minorité selon les alinéas 23(3) a) et b)?

 

La Loi sur les langues officielles du Nouveau-Brunswick, adoptée à l’unanimité par l’Assemblée législative du Nouveau-Brunswick, est une loi quasi-constitutionnelle qui vise, entre autres, la mise en œuvre des droits linguistiques garantis par les articles 16 à 20 de la Charte canadienne des droits et libertés. Son objet, tel que défini à l’article 1.1 de la Loi,est d’assurer le respect du français et de l’anglais à titre de langues officielles du Nouveau-Brunswick; d’assurer l’égalité de statut et l’égalité de droits et de privilèges du français et de l’anglais quant à leur usage dans toutes les institutions de la province; et de préciser les pouvoirs et les obligations des institutions de la province au regard des deux langues officielles. L’importance de la Loi est confirmée à son article 2, lequel impute la responsabilité de son application, non pas à un ministre, mais au Premier ministre. Il est donc le premier responsable des droits qui sont garantis par cette loi.

L’article 43 de la Loi crée le poste de commissaire aux langues officielles. Le ou la commissaire est nommé par le lieutenant-gouverneur en conseil sur la recommandation de l’Assemblée législative. Le ou la commissaire est un fonctionnaire de l’Assemblée législative. Il ou elle est nommé à titre inamovible et ne peut être révoqué que pour cause d’incapacité, de négligence ou d’inconduite sur adresse approuvée par les deux tiers des députés de l’Assemblée législative. Le rôle du ou de la commissaire est d’enquêter, de présenter des rapports et de faire des recommandations visant le respect de la Loi et de promouvoir l’avancement des deux langues officielles dans la province. Pour remplir son rôle, la Loi prévoit que le ou la commissaire procède à des enquêtes, soit à la suite des plaintes qu’il ou qu’elle reçoit, soit de sa propre initiative, et présente les rapports et recommandations émanant de ces enquêtes conformément à la présente loi. Les enquêtes du ou de la Commissaire peuvent porter sur la non-reconnaissance du statut d’une langue officielle, sur des manquements à la Loi ou à un règlement sur le statut ou sur l’usage des deux langues officielles ou encore un manquement à l’objet de la Loi.Les rapports du ou de la commissaire ne lient pas les tribunaux, bien qu’ils puissent constituer des éléments de preuve qui doivent être pris en compte. Ses recommandations ne créent pas d’obligations juridiques pour une institution provinciale. Le remède à ce niveau est politique. Le ou la commissaire n’a pas au Nouveau-Brunswick, contrairement au commissaire fédéral, le pouvoir de porter une cause devant les tribunaux.

 

Le 6 novembre dernier s’est tenu à l’Université d’Ottawa, à l’instigation de la Chaire d’étude sur la francophonie et les politiques publiques ainsi que la Faculté de droit, une journée d’études portant sur la version française des lois constitutionnelles du Canada. En effet, plusieurs des lois constitutionnelles du pays n’ont de valeur officielle qu’en anglais; la version en français n’est qu’une codification administrative offerte pour la commodité des lecteurs et lectrices et ne peut servir à l’interprétation du texte. Il s’agit d’une anomalie dans un pays officiellement bilingue et la journée avait pour objectif de réfléchir aux moyens de corriger cette situation et aux enjeux que soulevait une telle démarche.

Cette situation d’unilinguisme d’une partie de la constitution du Canada découle du fait que la loi fondatrice de la fédération canadienne, la Loi constitutionnelle de 1867¹, est une loi britannique adoptée en anglais seulement par le Parlement de Westminster. À l’époque, Londres accordait l’autonomie juridique à ses anciennes colonies en légiférant à leur endroit. Le Parlement britannique légiférait (et légifère toujours) en anglais seulement. Le document juridique qui instaure le Canada, ainsi que les modifications y apportées jusqu’à 1982, ont donc été adoptés en anglais. Toutefois, la Loi constitutionnelle de 1982 a été promulguée dans les deux langues, chacune des versions faisant égale autorité conformément à la première phrase de son article 56 : « Les versions française et anglaise des parties de la Constitution du Canada adoptées dans ces deux langues ont également force de loi ». Depuis lors, les modifications constitutionnelles sont toujours promulguées dans les deux langues et chaque version a également force de loi. Qu’en est-il cependant des parties des textes constitutionnels adoptés uniquement en anglais ? Le constituant de 1982 a stipulé à son article 55 :